Críticas à constitucionalização do direito civil: discricionariedade e vinculação às normas


Como foi apresentado na série de colunas anterior[1], o direito civil constitucional é pautado na unidade do sistema, centrado pela Constituição e rol de valores por ela estabelecido. Assim, a leitura civil-constitucional do fenômeno jurídico rompe com a tradição formalista do direito privado e entende que a norma não se resume ao texto legal, mas é oriunda de processo interpretativo fundamentado nos valores constitucionais e condicionada pelos fatos concretos sobre os quais incide[2]. Nas palavras de Aline Terra, “Apenas do cotejo das peculiaridades do caso concreto com as diversas fontes normativas, unificadas pela Constituição da República, é possível extrair o ordenamento jurídico “sob medida”, aplicável exclusivamente àquela situação fática”[3].


Assim, o direito civil não pode ser encarado enquanto um universo legislativo isolado, com seus valores próprios independentes daqueles estabelecidos constitucionalmente e compartilhados por todo o ordenamento. A constitucionalização modifica o objeto central do direito civil, tradicionalmente a propriedade e a autonomia da vontade, e os substitui pela promoção dos valores da pessoa humana[4]. Nesse sentido se fala em “funcionalização” das situações jurídicas patrimoniais, cuja proteção é legitimada na medida em que realizam, ou não lesam, valores não patrimoniais[5].


Thiago Reis, crítico dessa proposta, chama essa abordagem de “substancialismo”. Segundo ele, se por trás de todo instituto há uma substância (informada pelos valores constitucionais) que o informa, na prática essa substância será determinada pelo intérprete, segundo seus valores individuais[6]. Ainda segundo ele, em oposição ao “meramente” formal, as ideias de liberdade, igualdade e segurança jurídica “de fato” se utilizam de elementos para além do direito positivo, legislado e jurisprudencial, de modo que o fundamento da norma acaba por se encontrar na subjetividade do intérprete. Nesse sentido, a decisão judicial passa a ser um fator de criação do direito, tornando incerto para os indivíduos as regras, e as consequências, de seus atos nas relações privadas.


Diante disso, Fernando Leal aponta para uma supressão da importância das regras infraconstitucionais no ordenamento jurídico, a ponto de se questionar se há efetivamente uma vinculação do intérprete a tais regras[7]. Com o espaço para discricionariedade e subjetividade deixado ao juiz, o papel do legislador se limitaria a constatar aquilo que já foi decidido pela Constituição e as regras elaboradas ficam sujeitas à desconsideração total ou parcial a partir do entendimento subjetivo de um juiz ou grupo de juízes. Em última instância, esse desbalanceamento de poder enfraquece o próprio processo democrático, vez que mitiga a relevância daqueles eleitos para estabelecer as regras.


O autor indica duas “miopias” das quais partiriam o direito civil constitucional e que levam a esse problema institucional[8]. A primeira é a crença de que todas as respostas estão na Constituição, de modo que o papel do intérprete é apenas descobrir o sentido das disposições, sendo esse intérprete o juiz, e não o legislador. O segundo, por sua vez, é o de que o juiz tem capacidade de, em todos os casos concretos, construir respostas tão boas ou melhores que as legislativas para resolvê-los, tanto do ponto de vista do conhecimento e adequação à Constituição, quando do ponto de vista de que haverá a mesma carga de previsibilidade e igualdade de tratamento em situações semelhantes, do que se essa responsabilidade fosse do legislador.


Diante do apresentado, é possível estabelecer um debate hermenêutico entre a concepção mais tradicional e formalista do direito civil, aqui representada por Fernando Leal, e a metodologia do direito civil constitucional, representada por Pietro Perlingieri, jurista italiano cuja construção teórica tem profunda influência na civilistica brasileira: para Perlingieri, o texto é apenas um ponto de partida a partir do qual se dará a interpretação a partir dos valores Constitucionais. O resultado dessa interpretação (a norma) não é limitado ao significado estrito do texto infraconstitucional, mas é construído segundo o entendimento do juiz de adequação à Constituição.


Na perspectiva formalista adotada por Fernando Leal, no entanto, o caminho a ser percorrido entre o texto e a norma aplicável não depende sempre de interpretação. Ainda que por vezes um conceito não seja claro apenas pelo seu texto, ou admita diferentes aplicações em diferentes casos, a aplicação correta exige um conhecimento técnico dos acordos sobre o significado e aplicação daquele conceito, que é determinado pelo modo como as regras são aplicadas, e não pela avaliação de suas razões e objetivos. Em termos gerais, as críticas aqui sintetizadas partem sobretudo de uma concepção tradicional do direito civil, que vê a clareza e objetividade das normas como característica essencial e inafastável para a legitimidade do Direito enquanto elemento regulador da sociedade.

Texto por: Anna Luísa e Flávia Siqueira


NOTAS DE RODAPÉ:


[1] Anna Luísa abordou anteriormente nas colunas os fundamentos do Direito Civil Constitucional, tratando das premissas da metodologia (https://bit.ly/3a9wbZ1), da juridicidade das normas constitucionais (https://bit.ly/3p9UbPZ) e da interpretação das normas jurídicas (https://bit.ly/3qbG1zq).


[2] TEPEDINO, Gustavo. Premissas Metodológicas para a Constitucionalização do Direito Civil. In: TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. 3ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.


[3] TERRA, Aline de Miranda Valverde. A discricionariedade judicial na metodologia civil-constitucional. Revista da Faculdade de Direito da UFPR, Curitiba, v. 60, p. 367-382, 2015, p. 4.


[4] PERLINGIERI, Pietro. A doutrina do direito civil na legalidade constitucional. In TEPEDINO, G.Direito civil contemporâneo. São Paulo: Atlas, 2008.


[5] TEPEDINO, Gustavo. Marchas e Contramarchas da Constitucionalização do Direito Civil: a Interpretação do Direito Privado à Luz da Constituição da República. (SYN)THESIS, v. 5, n. 1, p. 15-21, 2012, p. 16.


[6] REIS, Thiago. Dogmática e incerteza normativa: críticas ao substancialismo jurídico do Direito Civil-Constitucional. Revista dos Tribunais, Online, v. 11, [s.n], p. 213-238, abr./jun. 2017, p. 9.


[7] LEAL, Fernando. Seis objeções ao Direito Civil Constitucional. Direitos fundamentais & justiça, v. 9, n. 33, p. 123-165, out./dez. 2015, p. 148.


[8] LEAL, Fernando. Seis objeções ao Direito Civil Constitucional. Direitos fundamentais & justiça, v. 9, n. 33, p. 123-165, out./dez. 2015, p. 149.


[9] TEPEDINO, Gustavo; MORAES, Maria Celina Bodin de. A caminho de um direito civil constitucional. In: Tepedino G.; Fachin, L.E.. (Org.). Doutrinas Essenciais. Obrigações e Contratos. Edições Especiais da RT 100 anos. 1ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, v. I, p. 9.


[10] TEPEDINO, Gustavo. Marchas e contramarchas da constitucionalização do Direito Civil: a interpretação do Direito Privado à luz da Constituição da República. (Syn)Thesis, Rio de Janeiro, v. 5, p. 15, 2012, p. 16-18.


[11] TEPEDINO. Premissas Metodológicas para a Constitucionalização do Direito Civil. Revista da Faculdade de Direito da UERJ, n. 5, Rio de Janeiro, 1997, p. 10.


[12] LEAL, FERNANDO. Seis objeções ao direito civil constitucional. Direitos Fundamentais & Justiça, v. 9, p. 123-165, 2015, p. 141.


[13] LEAL, FERNANDO. Seis objeções ao direito civil constitucional. Direitos Fundamentais & Justiça, v. 9, p. 123-165, 2015, p. 140.


[14] LEAL, FERNANDO. Seis objeções ao direito civil constitucional. Direitos Fundamentais & Justiça, v. 9, p. 123-165, 2015, p. 145.


[15] MORAES, Maria Celina Bodin de. Do juiz boca-da-lei à lei boa-de-juiz: reflexões sobre a aplicação-interpretação do direito no início do século XXI. Revista de Direito Privado, São Paulo, v. 56, p. 11-30, 2013. p. 11.


REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

TEPEDINO, Gustavo; MORAES, Maria Celina Bodin de. A caminho de um direito civil constitucional. In: Tepedino G.; Fachin, L.E.. (Org.). Doutrinas Essenciais. Obrigações e Contratos. Edições Especiais da RT 100 anos. 1ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, v. I, p. 259-274.


TEPEDINO, Gustavo. Marchas e contramarchas da constitucionalização do Direito Civil: a interpretação do Direito Privado à luz da Constituição da República. (Syn)Thesis, Rio de Janeiro, v. 5, p. 15, 2012.


MORAES, Maria Celina Bodin de. Do juiz boca-da-lei à lei boa-de-juiz: reflexões sobre a aplicação-interpretação do direito no início do século XXI. Revista de Direito Privado, São Paulo, v. 56, p. 11-30, 2013.


TEPEDINO. Premissas Metodológicas para a Constitucionalização do Direito Civil. Revista da Faculdade de Direito da UERJ, n. 5, Rio de Janeiro, 1997.


LEAL, FERNANDO. Seis objeções ao direito civil constitucional. Direitos Fundamentais & Justiça, v. 9, p. 123-165, 2015.



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