[Coluna] Reformulação da noção inglesa sobre cláusula penal


No início deste mês foi publicado um texto pelo autor Nelson Rosenvald que versava a respeito da reformulação da noção inglesa acerca da chamada cláusula penal.


Consideramos importante abordar o tema dada a importância do instituto no Direito Civil brasileiro e por considerar que é o direito comparado uma importante fonte de auxílio na compreensão do Direito. Grosso modo, e apartadas as diversas discussões doutrinárias existentes, o posicionamento majoritário de nossa ordem jurídica é no sentido de conceituar a cláusula penal como obrigação acessória estipulada consoante a vontade das partes, cuja finalidade é a fixação prévia do correspondente às perdas e danos (função indenizatória) que eventualmente podem ser sofridas pelo credor, além de representar um reforço do pacto obrigacional, uma vez que pretende desestimular o inadimplemento e a mora (função compulsória).


Como é sabido, o sistema jurídico inglês se enquadra nos parâmetros de common law, diferente da Europa ocidental e do Brasil, que estão em um sistema de civil law. Dessa forma, possuem entendimentos diferentes sobre o sistema jurídico como um todo (como exemplo, “classificam” as cláusulas penais sob duas funções, quais sejam, a de liquidação prévia de perdas e danos - liquidated damages -, e a de desestimular a quebra do contrato, por meio de uma fixação de um valor maior que o do dano - penalty clauses). Todavia, a Inglaterra acabou por “europeizar” seu histórico entendimento sobre o instituto das penalty clauses a partir de dois julgados datados de novembro de 2015, permitindo sua execução a partir de uma falha do dever de cuidado, ou seja, ao contrariar a boa-fé objetiva, mas desde que o valor (mesmo sendo maior o do prejuízo) esteja de acordo com interesse da parte em obter o adimplemento.


Apesar de essa mudança poder ser vista por nós como um avanço, deve-se atentar para o fato que, numa relação de consumo, ultrapassa a diretiva de proteção ao consumidor, visto que pode causar um desequilíbrio entre as partes por se cobrar um valor desproporcional daquele que descumpriu a obrigação. Assim sendo, a inauguração desse novo paradigma deve ser visualizada com cautela pelos estudiosos que buscam abrir horizontes em nossa doutrina para a perspectiva europeia.

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