[Coluna] Capacidade para consentir: uma alternativa à capacidade de exercício

Atualizado: 22 de Mai de 2019



A escolha sobre o tipo de tratamento a ser seguido nem sempre é uma tarefa fácil para o médico... e nem para o paciente. Imagine alguém que recusa uma intervenção medicamentosa (uma quimioterapia, por exemplo) em razão dos efeitos colaterais causados, mesmo com a consciência de que isto poderá adiantar sua morte. Mesmo que esta pessoa seja legalmente considerada capaz de exercer por si só os seus direitos, provavelmente terá seu consentimento posto em xeque. Este cenário ganha especial relevância quando é transportado para as situações em que o enfermo demonstra algum grau de deficiência mental, considerando que faz parte de um grupo historicamente invisibilizado e submetido a restrições ao exercício de seus direitos, inclusive os de índole existencial.


Na situação descrita, àquele que apresente tal condição possivelmente não será dada a oportunidade de decidir se aceita ou não o tratamento. Isto porque, em geral, há a presunção de que a maioria das pessoas possuem capacidade para tomar decisões sobre tratamentos médicos, exceto crianças, idosos e pessoas com alguma deficiência mental, uma vez que é comum a confusão entre capacidade de exercício e capacidade de fato.[1]


Então, como contornar esta situação de modo a garantir a autonomia do paciente no momento da tomada de decisões? A capacidade para consentir é uma opção interessante, pois traduz em um conjunto de habilidades que permitem a tomada de uma decisão autônoma e consciente, possibilitando o exercício de direitos existenciais. Enquanto conceito autônomo, componente da capacidade jurídica (que abarca a capacidade de direito, de exercício e de consentir[2]), esta espécie pode ser vista como uma alterativa à capacidade de exercício, vez que se funda em bases distintas e busca a proteção de bem jurídico diverso. A capacidade para consentir advém de demandas do âmbito médico, como a de equilibrar o bem-estar do paciente com sua autonomia, de modo a tentar protegê-lo sem prejudicá-lo e respeitando seus direitos existenciais. [3] A capacidade de exercício, por sua vez, busca a proteção do patrimônio em regra. Ao adotar critérios pouco flexíveis (como o etário e o mental[4]), afasta a possibilidade de exercício autônomo de diversos direitos por quem, por exemplo, não apresente o necessário discernimento. Por considerar atributos diversos e o contexto específico da decisão, é possível que na prática a pessoa seja considerada capaz para consentir, mesmo que seja judicialmente vista como incapaz.


Desse modo, a adequada compreensão das bases sobre as quais a capacidade para consentir se levanta pode auxiliar no desafio de garantir às pessoas com deficiência mental a efetiva participação nos processos decisórios relativos aos seus cuidados de saúde. Mas isto não é o suficiente: as garantias trazidas pela Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, voltadas ao exercício da plena capacidade, aos direitos humanos e ao respeito às diversidades,[5] devem ser consideradas na avaliação destas pessoas. Este conjunto permitirá que as diferenças entre as capacidades de exercício e para consentir fiquem ainda mais claras.


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[1] PELIN, Michael. Competence in the Law. New Jersey: John Wiley & Sons, 2008, p. 148. A decretação judicial de incapacidade absoluta é comum nestes grupos.


[2] PEREIRA, André Gonçalo Dias. A capacidade para consentir: um novo ramo da capacidade jurídica. In: MONTEIRO, António Pinto (org.). Comemorações dos 35 anos do Código Civil e dos 25 anos da Reforma de 1977. Coimbra: Coimbra, t. 2, 2003, p. 16.


[3] KIM, Scott. Evaluation of capacity to consent to treatment and research. New York: Oxford University Press, 2010, p. 15.


[4] Aqui, “mental” foi o termo usado para resumir uma série de habilidades cognitivas que geralmente são consideradas para classificar alguém como capaz ou, na ausência delas, como incapaz.


[5] PALACIOS, Agustina. El modelo social de discapacidad. Madrid: Cinca, 2008, p. 103-105.

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